C1 14 274

164 RVJ / ZWR 2017 Droit civil - servitude de passage - ATC (Cour civile II) du 3 décembre 2015, époux X. contre Y. - TCV C1 14 274 Servitude de passage : étendue, aggravation, passage nécessaire, abus de droit

- Actions judiciaires dont dispose le propriétaire du fonds dominant, respectivement du fonds servant, en matière de servitude de passage (consid. 3).

- Etendue d’une servitude de passage (consid. 4).

- Aggravation d’une servitude au sens de l’art. 739 CC (consid. 5.1.1 - 5.1.2), niée en l’espèce (consid. 5.2.1).

- Droit de passage nécessaire au sens de l’art. 694 CC (consid. 5.1.3.1 - 5.1.3.2), refusé dans le cas particulier (consid. 5.2.2).

- Abus de droit en matière de servitude de passage (consid. 5.1.3.3).

- Exercice admissible de la servitude par le propriétaire du fonds dominant ; obliga- tions à la charge du propriétaire du fonds servant (consid. 6). Wegrecht: Inhalt, Mehrbelastung, Notweg, Rechtsmissbrauch

- Klagen, die dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks bzw. des belasteten Grundstücks in Bezug auf ein Wegrecht zur Verfügung stehen (E. 3).

- Inhalt eines Wegrechts (E. 4).

- Mehrbelastung im Sinne von Art. 739 ZGB (E. 5.1.1 - 5.1.2), vorliegend verneint (E. 5.2.1).

- Notwegrecht im Sinne von Art. 694 ZGB (E. 5.1.3.1 - 5.1.3.2), im konkreten Fall ver- weigert (E. 5.2.2).

- Rechtsmissbrauch in Bezug auf Wegrechte (E. 5.1.3.3).

- Zulässige Ausübung der Dienstbarkeit durch den Eigentümer des berechtigten Grundstücks; Pflichten des Eigentümers des belasteten Grundstücks (E. 6).

Faits (résumé)

A. Par acte authentique du 19 juin 1996, la parcelle no 1, sise en zone à bâtir, a été divisée en deux nouvelles parcelles portant les nos 2 (sise à l’ouest) et 3 (sise à l’est). Cet acte prévoyait également la constitution d’une servitude de passage d’une largeur de trois mètres, grevant la parcelle no 2 en faveur de la parcelle no 3. Cette dernière a été acquise en copropriété par Y. et son mari. La parcelle no 2 sera achetée ultérieurement par les époux A.

RVJ / ZWR 2017 165 B. Un plan, établi à l’échelle 1:500e et laissant notamment apparaître le tracé de la servitude précitée, a été annexé à l’acte du 19 juin 1996 inscrit au registre foncier. Ce tracé n’a toutefois pas été clairement délimité sur le terrain. En outre, au moment de la signature de cet acte, le projet de construction définitif des deux villas devant être éri- gées sur les deux parcelles en question n’avait pas encore été établi. En particulier, il existait plusieurs variantes pour l’implantation des garages, dont l’une aurait permis d’aménager l’entrée du garage de la villa à construire sur la parcelle no 3 de manière à pouvoir respecter aisément l’assiette de la servitude de passage grevant la parcelle no 2, option qui n’a toutefois pas été retenue. C. Y. est devenue seule propriétaire de la parcelle no 3 en 2009. Le 25 août 2010, apprenant que les époux A. souhaitaient vendre la parcelle no 2, elle leur a adressé un courrier insistant, en substance, sur le fait que les futurs acquéreurs devraient respecter strictement l’assiette de la servitude de passage grevant leur immeuble. Les époux A. ont communiqué ce courrier aux époux X. qui ont ensuite rendu une « visite de courtoisie » à Y., puis, le 28 octobre 2010, ont acquis la parcelle no 2. Dans la semaine suivant leur emménagement en février 2011, Y. a tracé, sans leur accord, des lignes noires sur le sol de la parcelle no 2 afin de délimiter l’assiette de la servitude de passage précitée. Les rapports de voisinage se sont alors progressi- vement détériorés et, le 11 octobre 2011, les époux X. ont tendu un filin entre des piquets métalliques plantés sur la limite séparant les parcelles nos 2 et 3. D. L’assiette de la servitude de passage en cause, telle que décrite au registre foncier, permet à un véhicule automobile de taille standard de parvenir sur la parcelle no 3 où il peut, sans empiéter sur la par- celle no 2, se garer sous le porche d’entrée de la villa de Y., mais non dans son garage. E. Y. a ouvert action à l’encontre des époux X. Dans ses dernières conclusions devant le juge de première instance, elle a demandé, en substance et à titre principal, que l’assiette de la servitude litigieuse soit étendue de 9 m2 - comme cela avait été dessiné par l’expert judiciaire (géomètre officiel) dans l’annexe B de son rapport -, que les époux X. soient astreints à ôter le filin et les piquets posés sur la limite séparant leurs parcelles, et que la nouvelle assiette de ladite servitude soit marquée sur terrain par ledit géomètre.

166 RVJ / ZWR 2017 Pour leur part, les époux X. ont reconventionnellement demandé qu’interdiction soit faite à Y. de manœuvrer et d’utiliser leur parcelle « en dehors des limites tracées par l’assiette de la servitude ». F. Le premier juge a, notamment, décidé que le tracé de la servitude litigieuse devait correspondre à celui dessiné par l’expert judiciaire dans l’annexe B de son rapport, que Y. était autorisée à le faire ins- crire au registre foncier et pouvait également faire procéder au tra- çage sur le terrain d’une ligne de démarcation entre l’assiette de cette servitude et le reste de la parcelle no 2, les époux X. étant, quant à eux, astreints à retirer les piquets métalliques et le filin posés en limite des parcelles nos 2 et 3. G. Lesdits époux ont interjeté appel de ce jugement en demandant le rejet des conclusions de Y. et l’admission de celles qu’ils avaient for- mulées à titre reconventionnel en première instance. Admettant par- tiellement cet appel, le Tribunal cantonal a écarté les conclusions principales de Y. de même que les conclusions reconventionnelles des époux X.

Considérants (extraits)

3. Il convient, à titre liminaire, de distinguer les différentes actions dont disposent en l’espèce les propriétaires des fonds dominant et servant en vue de faire respecter les droits découlant de la servitude de passage, respectivement imposés par celle-ci. 3.1.1 Le code civil n’édicte pas de règles spéciales concernant la pro- tection des servitudes, mais se contente de préciser, à l’art. 737 al. 1, que l’ayant droit peut prendre toute les mesures nécessaires pour conserver sa servitude. Le propriétaire du fonds dominant peut, comme tout titulaire de droit susceptible de faire état d’un intérêt suffi- sant (cf. art. 88 CPC), ouvrir une action en constatation de la servitude (Steinauer, Les droits réels, t. II, 4e éd., 2012 [cité ci-après : Steinauer, Les droits réels, t. II], no 2304, p. 455; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4e éd., 2012, no 1233, p. 320; Petitpierre, Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch II, 5e éd., 2015, n. 15 ad art. 737 CC et n. 12 ad art. 738 CC; pour un exemple, cf. RVJ 1998 consid. 3a/bb p. 234). Il peut également ouvrir une action confessoire contre quiconque

RVJ / ZWR 2017 167 trouble l’exercice de la servitude (ATF 91 II 339 consid. 2; arrêt 4C.7/2005 du 30 juin 2005 consid. 4.4; Liver, Commentaire zurichois,

n. 192-193 ad art. 737 CC; Petitpierre, n. 12 ad art. 737 CC), y com- pris le propriétaire du fonds grevé; elle tend alors à faire cesser l’état de chose incompatible avec la servitude et/ou à faire interdire tout nouveau trouble à l’avenir (Steinauer, Les droits réels, t. II, no 2306,

p. 456; cf. ég. Schmid/Hürlimann-Kaup, op. cit., no 1235, p. 321). Bien qu’elle ne se soit pas montrée très affirmative dans sa jurispru- dence publiée, la Haute Cour est plutôt défavorable à l’adaptation de l’acte constitutif dans le domaine des servitudes en raison d’un chan- gement de circonstances, en dehors des cas réglés aux art. 736 et 739 CC, prévus en faveur du propriétaire du fonds servant (ATF 127 III 300 consid. 5a/bb; 131 III 345 consid. 2.2.3 et les réf.; sur la retenue requise d’une manière générale en matière d’adaptation des contrats, cf. Kramer, Commentaire bernois, n. 333 ss ad art. 18 CO). En revanche, le propriétaire du fonds dominant peut obtenir une extension de sa servitude, lorsque les conditions pour prétendre à l’octroi d’une servitude légale ("Legalservitut") sont réunies; entre notamment en ligne de compte dans cette catégorie la constitution d’une servitude de passage nécessaire (art. 694 CC; Liver, n. 48 ad art. 739 CC et, infra, consid. 5.1.2). 3.1.2 Quant au propriétaire d'un bien-fonds grevé d'une servitude, il peut exercer l'action négatoire à l'encontre du propriétaire du fonds dominant qui excéderait son droit et porterait ainsi une atteinte directe au fonds grevé. Aux termes de l'art. 641 al. 2 CC, le propriétaire d'une chose peut en effet repousser toute usurpation (action négatoire), à savoir tout trouble direct, illicite, actuel ou imminent, portant atteinte à la maîtrise de son droit (Steinauer, Les droits réels, t. I, 5e éd., 2012 [cité ci-après : Steinauer, Les droits réels, t. I], no 1032, p. 365; Meier- Hayoz, Commentaire bernois, n. 99 ss ad art. 641 CC). L'action néga- toire peut certes aussi être introduite pour éviter qu'une atteinte, actuellement terminée, ne se reproduise (cf. Haab, Commentaire zuri- chois, n. 40 ad art. 641 CC; Meier-Hayoz, n. 109 ad art. 641 CC). Cette atteinte doit néanmoins être imminente (arrêt 5A_325/2011 du 14 novembre 2011 consid. 2.1.1 et la réf. aux ATF 42 II 434 consid. 1 : "im Begriff sein" [être sur le point de]; 51 II 397 consid. 3 : "bedrohen" [menacer]; Steinauer, Les droits réels, t. I, no 1039, p. 367 : "sur le point de se reproduire"; cf. ég. Meier-Hayoz, n. 103 ad art. 641 CC et

168 RVJ / ZWR 2017 Wiegand, Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch II, 5e éd., 2015, n. 66 ad art. 641 CC, qui utilisent le terme "drohen"). Enfin, le propriétaire d'un fonds grevé d'une servitude peut aussi intro- duire une action en constatation de droit afin de faire établir le contenu de la servitude dont son bien-fonds est grevé (arrêt 5A_325/2011 précité consid. 2.1.2 ; Liver, n. 174 ad art. 737 CC), respectivement en vue de faire constater les usages de la servitude qui doivent être considérés comme des aggravations non tolérables (cf. art. 739 CC), tels par exemple le nombre de passages quotidiens admissible, le type de véhicules autorisés, etc. (cf. arrêt 5A_181/2011 du 3 mai 2011 consid. 4.3 et la réf. à l’ATF 102 Ia 96 consid. 2; Fleischli, Die Mehrbelastung nach Art. 739 ZGB, thèse Fribourg, 1980,

p. 128 ss; infra, consid. 5.1.2). 3.2.1 En l’espèce, les conclusions définitives de la demanderesse en première instance, comme formulées au stade des plaidoiries écrites, tendaient principalement à faire constater l’étendue de la servitude de passage ("droit d’utiliser sans entrave la servitude de passage telle qu’elle a été nouvellement dessinée par le géomètre officiel dans l’annexe B"), respectivement à obtenir une extension de 9 m2 de l’assiette de la servitude de passage inscrite en application des dispositions relatives au droit de passage nécessaire (cf. art. 694 CC, auquel se réfère expressément la plaidoirie écrite du 23 juin 2014). Quant à la conclusion principale no 2 de la demanderesse, elle relève de l’action confessoire, puisqu’elle a pour but d’imposer aux proprié- taires du fonds servant d’ôter les installations (piquets et filin) suppo- sées gêner l’exercice sans entrave du droit de passage (cf., supra, consid. 3.1.1 et art. 737 al. 2 CC). 3.2.2 En concluant, en première comme en seconde instances, à ce qu’il soit fait interdiction à la demanderesse "d’utiliser et de manœu- vrer sur la parcelle no 2 […] en dehors des limites tracées par l’assiette de [la] servitude", les défendeurs ont pour leur part exercé l’action négatoire, en vue d’empêcher que la propriétaire du fonds dominant ne réitère, à l’avenir, des actes excédant ce que la servitude de passage leur impose de tolérer (art. 737 al. 2 CC).

4. L’examen des mérites des griefs articulés par les appelants en relation avec l’art. 738 CC, respectivement des diverses prétentions formulées sur le fond tant par la demanderesse principale que par les défendeurs dans le cadre de leurs conclusions reconventionnelles,

RVJ / ZWR 2017 169 suppose de déterminer préalablement l’étendue de la servitude de passage litigieuse. 4.1.1 Aux termes de l'art. 971 al. 1 CC, tout droit dont la constitution est légalement subordonnée à une inscription au registre foncier, n'existe comme droit réel que si cette inscription a eu lieu. Le second alinéa précise que l'étendue d'un droit peut être précisée, dans les limites de l'inscription, par les pièces justificatives ou de toute autre manière. Lex specialis en matière de servitudes, l'art. 738 CC reprend cette dernière disposition en prévoyant que l'inscription fait règle en tant qu'elle désigne clairement les droits et les obligations dérivant de la servitude (al. 1). L'étendue de celle-ci peut être précisée, dans les limites de l'inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi (al. 2). Pour déterminer le contenu d'une servitude, il convient ainsi de procéder selon l'ordre des étapes prévu par l'art. 738 CC : le juge doit dès lors se reporter en priorité à l'inscription au registre foncier, c'est-à-dire à l'inscription au feuillet du grand livre; ce n'est que si celle- ci est peu claire, incomplète ou sommaire, que la servitude doit être interprétée selon son origine, à savoir l'acte constitutif déposé comme pièce justificative au registre foncier (ATF 130 III 554 consid. 3.1 ; arrêts 5A_856/2014 du 26 janvier 2015 consid. 3.3.1, et 5C.126/2004 du 21 octobre 2004 consid. 2.3, in RNRF 2005, p. 307 ss; cf. ég. ATF 137 III 145 consid. 3.1). Le contrat de servitude et le plan sur lequel est reportée l'assiette de la servitude constituent à cet égard des pièces justificatives (art. 942 al. 2 CC), étant ici précisé que le plan en question ne participe toutefois pas à la foi publique du registre foncier (arrêts 5A_66/2013 du 29 août 2013 consid. 6.2, non publié à l’ATF 139 III 404, et 5A_677/2011 du 14 décembre 2011 consid. 2.2, in RNRF 2013, p. 27 ss). Si le titre d'acquisition ne permet pas de déterminer le contenu de la servitude, l'étendue de celle-ci peut alors être précisée par la manière dont elle a été exercée paisiblement et de bonne foi (art. 738 al. 2 CC). Enfin, mais seulement pour les servitudes mentionnées à l'art. 740 CC ("passage à pied ou à char, ou en saison morte, ou à travers champs, la sortie des bois, les droits de pacage, d'affouage, d'abreuvage, d'irrigation et autres semblables"), le droit cantonal et l'usage des lieux sont des moyens d'interprétation complémentaires, dans les limites de l'inscription (arrêt 5C.137/2004 du 17 mars 2005 consid. 4.2, in RNRF 2006, p. 140 ss ; Steinauer, Les droits réels, t. II,

170 RVJ / ZWR 2017 no 2296, p. 451), et pour autant que le contenu de la servitude n'ait pas été convenu antérieurement à l'entrée en vigueur du droit canto- nal (arrêts 5A_856/2014 précité consid. 3.3.1 ; 5A_449/2014 du 2 octobre 2014 consid. 4.2.3). 4.1.2 L'acte constitutif doit être interprété de la même manière que toute déclaration de volonté, à savoir, s'agissant d'un contrat, selon la réelle et commune intention des parties (art. 18 CO), respectivement, pour le cas où celle-ci ne peut être établie, selon le principe de la confiance (ATF 139 III 404 consid. 7.1 ; 137 III 145 consid. 3.2.1 ; 130 III 554 consid. 3.1). On tiendra compte en particulier du but poursuivi lors de la constitution de la servitude (Steinauer, Les droits réels, t. II, no 2294, p. 449 sv.; Hürlimann-Kaup, Die Ermittlung des Zweckes einer Grunddienstbarkeit, in RSJ 2006 p. 6 ss, spéc. p. 6). Un titre d’acquisi- tion présentant une lacune peut, à la différence d’une inscription lacunaire au registre foncier (ATF 124 III 293 consid. 2c), être complété par le juge; il faut se demander comment les parties auraient raisonna- blement complété leur contrat en lui apportant des précisions si elles avaient envisagé alors la situation de fait qui se présente actuellement (ATF 131 III 345 consid. 2.2.1 ; Liver, n. 97 ss ad art. 738 CC ; en général, cf. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationen- recht, Allgemeiner Teil, vol. I, 10e éd., 2014, nos 1256 ss, p. 318 ss). Toutefois, vis-à-vis des tiers qui n'étaient pas parties au contrat consti- tutif de la servitude, ces principes d'interprétation sont limités par la foi publique attachée au registre foncier (art. 973 CC et, infra, consid. 4.1.3; ATF 137 III 145 consid. 3.2.2), qui comprend non seulement le grand livre, mais aussi les pièces justificatives, dans la mesure où elles précisent la portée de l'inscription (art. 971 al. 2 CC repris par l'art. 738 al. 2 CC; Steinauer, Les droits réels, t. I, no 934a, p. 329; Hohl, Le contrôle de l'interprétation des servitudes par le Tribunal fédéral in RNRF 2009 p. 73 ss, spéc. p. 78). Ce dernier principe inter- dit de prendre en considération, dans la détermination de la volonté subjective, les circonstances et motifs personnels qui ont été détermi- nants dans la formation de la volonté des constituants; dans la mesure où ils ne résultent pas de l'acte constitutif, ils ne sont pas opposables au tiers qui s'est fondé de bonne foi sur le registre foncier (ATF 139 III 404 consid. 7.1; 130 III 554 consid. 3.1). Le résultat de l'interprétation objective devrait être ainsi le même que celui de l'inter- prétation subjective limitée par la foi publique (arrêt 5A_325/2011 du 14 novembre 2011 consid. 4.3 in fine; Hohl, op. cit., p. 80). Il suffit qu'un

RVJ / ZWR 2017 171 seul des intéressés n’ait pas été partie prenante au contrat constitutif de servitude pour que ces règles trouvent application (cf. Hürlimann- Kaup, op. cit., p. 8 : "[…] unterschieden […] ob sich die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüberstehen bzw. ob auf einer oder auf beiden Seiten eine dritte Person beteiligt ist."). Lorsque l'exercice de la servitude est limité à une partie de l'immeuble grevé, le contrat doit encore préciser l'assiette de la servitude, soit par un plan de géomètre, soit par tout autre moyen suffisant, tel qu'un plan privé ou une description par des mots (Mooser, La description de l'assiette d'une servitude, in RNRF 1991 p. 257 ss, spéc. p. 259). Le contenu de la servitude doit de plus être suffisamment clair non seule- ment pour les parties au contrat constitutif, mais également pour les tiers (arrêt 5A_641/2008 du 8 janvier 2008 consid. 4.1, in RNRF 2009,

p. 308 ss; Petitpierre, n. 12 ad art. 732 CC; Liver, n. 23 ad art. 732 CC; Mooser, op. cit., p. 259). Le nouvel art. 732 al. 2 CC, entré en vigueur le 1er janvier 2012, codifie ces principes (cf. ATF 138 III 742 consid. 2.2). L'obligation de déposer le plan de l'assiette de la servi- tude selon cette disposition - qui, en vertu des règles de droit transi- toire, n'est de toute manière pas applicable ici (Jeandin, Les disposi- tions relatives aux servitudes et au droit de superficie, in Foëx [éd.], La réforme des droits réels immobiliers, 2012, p. 53 ss, spéc. p. 59) - est une exigence pour l'inscription au registre foncier, mais pas pour la validité du contrat de servitude (arrêt 5D_190/2014 du 12 mai 2015 consid. 8.2.1). 4.1.3 Celui qui acquiert la propriété ou d'autres droits réels en se fondant de bonne foi sur une inscription du registre foncier est main- tenu dans son acquisition (art. 973 CC). La bonne foi, qui doit exister au moment de l'acquisition, est présumée (art. 3 al. 1 CC). Les ins- criptions figurant au registre foncier sont en outre réputées exactes (aspect positif de la foi publique) et complètes (aspect négatif de la foi publique; ATF 137 III 145 consid. 3.3.1, 153 consid. 4.1.1; arrêts 5C.282/2005 du 13 janvier 2006 consid. 3, in RNRF 2007, p. 480 ss, et 5A_117/2013 du 9 juillet 2013 consid. 3.3.1). La protection de la bonne foi n'est toutefois pas absolue; alors même qu'il est en réalité de bonne foi, l'acquéreur ne peut pas invoquer la protection légale qui y est attachée s'il n'a pas fait preuve de l'atten- tion que les circonstances permettaient d'exiger de lui (art. 3 al. 2 CC). Il s'ensuit que, lorsque l'acquéreur a connaissance de faits propres à

172 RVJ / ZWR 2017 faire douter de l'exactitude du registre foncier, il doit s'enquérir plus avant. La mesure de cette vigilance particulière constitue une ques- tion de droit, soumise au pouvoir d'appréciation du juge (art. 4 CC; ATF 137 III 145 consid. 3.3.2, 153 consid. 4.1.2; arrêt 5A_117/2013 précité consid. 3.3.2). L'état physique réel et extérieurement visible d'un bien-fonds ("natür- liche Publizität") peut notamment faire échec à la bonne foi du tiers acquéreur dans l'inscription figurant au registre foncier (ATF 137 III 145 consid. 3.3.3, 153 consid. 4.1.3 ; arrêt 5A_117/2013 précité consid. 3.3.3). Dans ce sens, la jurisprudence a admis, à propos d'une servitude de droit de passage, que, dans la mesure où, en principe, nul n'achète un immeuble au bénéfice d'une telle servitude sans visiter les lieux, le tiers acquéreur ne pourra ignorer de bonne foi - sauf dans des circonstances tout à fait spécifiques - les particularités non mentionnées dans l'inscription (assiette de la servitude, ouvrages, largeur rétrécie par endroits, etc.) qu'une telle visite pouvait lui révéler (ATF 137 III 145 consid. 3.3.3, 153 consid. 4.2.3). Lorsque l'exercice de la servitude nécessite un ouvrage sis sur le fonds grevé, tel qu'un chemin par lequel s'exerce une servitude de passage, cet ouvrage détermine le contenu de la servitude et en limite l'étendue vis-à-vis du tiers acquéreur; les limitations résultant de l'état des lieux qui sont visibles sur le terrain sont ainsi opposables au tiers acquéreur, qui ne pourra pas invoquer sa bonne foi s'il n'en a pas pris connaissance (ATF 137 III 145 consid. 3.3.3 [route asphaltée délimitée par une bor- dure de pierres], 153 consid. 4.2.3 [présence d’un tunnel] ; arrêts 5A_856/2014 précité consid. 3.3.3 [rétrécissement du chemin] ; 5C.71/2006 du 19 juillet 2006 consid. 2.3, in RNRF 2007, p. 467 ss ; Liver, n. 55 ad art. 738 CC ; Hohl, op. cit., p. 79). 4.1.4 Pour que la question de la protection de la bonne foi et de la publicité naturelle se pose, il faut qu’il existe une différence entre l’inscription au registre foncier et la situation effective sur le terrain. Tel peut être le cas lorsque l’office du registre foncier commet une erreur au moment d’inscrire la servitude (Schmid/Hürlimann-Kaup, op. cit., no 1281b, p. 338). Mais tel peut également être le cas lorsque l’ins- cription au registre foncier correspond certes à la convention originelle des parties, mais que ces dernières ont procédé au fil du temps à une modification de la servitude (par exemple, de son tracé), sans que celle-ci ne soit inscrite au registre foncier (voir à ce propos l’état de fait de l’ATF 137 III 153). Dans un tel cas de figure, l’interdiction de l’abus

RVJ / ZWR 2017 173 de droit (art. 2 al. 2 CC) postule que l’acquéreur ne peut prétendre à la restauration de la servitude antérieure lorsqu’il a connu et toléré un passage exercé de manière permanente sur son bien-fonds et, par conséquent, vécu lui-même le développement survenu sur sa parcelle (en ce sens, cf. Schmid/Hürlimann-Kaup, op. cit., no 1281c, p. 339 sv., spéc. notes de pied 121-124, p. 340 ; cf. ég. arrêts 5A_287/2010 du 5 juillet 2010 consid. 3 et 4.2 ; 5C.282/2005 précité consid. 3, in RNRF 2007, p. 480 ss). 4.2.1 En l’occurrence, il est constant que le litige n’oppose plus toutes les parties ayant concouru à l’acte constitutif de servitude du 19 juin 1996 et que les acquéreurs ultérieurs du fonds servant étaient présu- més de bonne foi au moment de leur acquisition le 28 octobre 2010. En pareille hypothèse, il convient d’interpréter de manière objective la servitude de passage litigieuse. Celle-ci est inscrite au registre foncier, tant au feuillet du fonds servant (parcelle no 2) qu’à celui du fonds dominant (parcelle no 3), en tant que servitude de passage de 3 m de largeur en faveur de la parcelle no 3, sans autre précision. En particu- lier, contrairement aux autres servitudes de passage reportées sur les parcelles nos 2 et 3 nouvellement créées après division du bien-fonds no 1 (ancien état), la servitude litigieuse n’indique même pas qu’elle est destinée à permettre le passage à pieds et pour tous véhicules, aspect qui n’est toutefois nullement contesté, le but objectivement reconnais- sable de cette servitude lors de sa constitution étant de permettre un accès motorisé au bien-fonds dominant, qui, bien qu’étant non bâti à l’époque, était situé en zone à construire comme le rappelle le chiffre 8 des conditions de l’acte du 19 juin 1996, si bien que l’érection d’une habitation à plus ou moins court terme était prévisible. L’acte constitutif n’est, en tant que tel, guère plus précis quant au contenu et à l’étendue du droit de passage, dans la mesure où il dési- gne simplement le fonds servant ("ouest") et le fonds dominant ("est") et renvoie pour ce qui est de son assiette au plan annexé audit acte. Le plan en question, établi au 1:500e et comprenant l’indication "Servitude de passage 3 m", représente en revanche à l’échelle (cf. 0,6 cm [largeur sur plan] x 500 [échelle du plan] = 3 m) et en couleur jaune l’assiette de la servitude, située au nord-ouest de la parcelle no 2, le long de sa limite avec le bien-fonds contigu no 4 situé plus au nord. Si le tracé au sud-ouest de la parcelle no 2, soit au niveau de son accès depuis le bien-fonds no 5, n’est pas rectiligne mais se présente sous la forme d’une courbe - de telle sorte que la

174 RVJ / ZWR 2017 largeur de la servitude excède par endroits 3 m -, il n’en va pas de même au niveau de l’entrée sur le fonds dominant (parcelle no 3), qui affiche indéniablement une largeur de 3 m, parallèlement à la limite avec la parcelle no 4 attenante au nord. Dans ces circonstances, l’étendue de la servitude de passage, telle qu’elle résulte du plan annexé à l’acte du 19 juin 1996 qui constitue une pièce justificative du registre foncier, est suffisamment claire même pour des tiers, de sorte qu’il n’était pas nécessaire de déter- miner comment le droit de passage avait été exercé, respectivement toléré, par les anciens propriétaires des fonds concernés (cf. arrêt 5A_66/2013 du 29 août 2013 consid. 6.3 sv., non publiés à l’ATF 139 III 404 ; cf. ég. ATF 131 III 345 consid. 2.3.2). Aussi est-ce à tort que la juridiction précédente a retenu, dans sa motivation, que les précé- dents propriétaires du fonds servant, à savoir les époux A., n’avaient "jamais contesté l’accès de leur voisine à son garage, pas plus que l’inévitable empiètement de la partie nord de leur bien-fonds sise en deçà de l’assiette théorique de la servitude". 4.2.2 A ce stade, il convient d’examiner dans quelle mesure la bonne foi - présumée - des appelants et défendeurs quant à l’exactitude des inscriptions résultant du registre foncier devrait être réfutée en raison des constatations qu’ils pouvaient faire lors de la visite des lieux préa- lablement à l’acquisition de la parcelle no 2 grevée du droit de pas- sage litigieux. Il a été circonscrit en fait que l’assiette sur laquelle doit s’exercer le droit de passage ne se distingue guère du reste de la parcelle des appelants et défendeurs, non grevée de la servitude. En effet, la place sur laquelle s’opère le droit de passage a été entière- ment goudronnée entre l’automne 1997 et le printemps 1998. L’appe- lée et demanderesse n’a tracé des marques noires, supposées repré- senter l’assiette de la servitude de passage de 3 m de large, que pos- térieurement à l’achat du fonds servant par les appelants et défen- deurs, qui constitue le moment déterminant pour juger de leur bonne foi (ATF 137 III 153 consid. 4.4 ; arrêt 5C.232/2003 du 2 mars 2004 consid. 2.1 et 4.1, non publiés à l’ATF 130 III 306, mais in RNRF 2005, p. 41 ss). Quant à la ligne de démarcation de couleur blanche, elle a été réalisée par un géomètre officiel à la demande commune des parties alors que la procédure judiciaire avait déjà été engagée. La situation dans la présente cause se distingue donc nettement de celle envisagée dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, où l’empla- cement servant à l’exercice du droit de passage était matérialisé par

RVJ / ZWR 2017 175 une construction ou une installation ostensible, tel un chemin gou- dronné traversant une surface engazonnée, ou une route délimitée par des bordures. Par ailleurs, même en comptant largement – comme l’a opéré l’expert judiciaire dans son rapport et son rapport complémentaire –, l’empiè- tement sur la parcelle des appelants et défendeurs nécessaire aux manœuvres de parcage d’un quatre-roues dans le garage de l’appe- lée et demanderesse représenterait une surface comprise entre 2 et 9 m2. On ne saurait ainsi en conclure qu’il devait être manifeste pour les acquéreurs potentiels, lors d’une visite des lieux, que la proprié- taire de la parcelle no 3 devait nécessairement déborder de l’assiette de la servitude telle que dessinée sur le plan pour garer un véhicule automobile dans son garage. C’est ici le lieu de rappeler que la servi- tude telle qu’inscrite au registre foncier avait pour but objectivement reconnaissable de permettre l’accès à la parcelle no 3 – but que permet d’atteindre l’assiette telle que dessinée sur le plan annexé à l’acte du 19 juin 1996 –, et n’est pas libellée en tant que "servitude d’accès au garage", qui n’avait du reste pas encore été érigé sur le fonds dominant. Enfin, et surtout, les appelants et défendeurs avaient d’autant moins de raison de mettre en doute le tracé de l’assiette de la servitude apparaissant au registre foncier que l’appelée et demanderesse, dans son courrier du 25 août 2010 destiné aux anciens propriétaires mais qui leur a été communiqué, a expressément exigé le respect de la ser- vitude de passage, conformément au plan déposé au registre foncier. Dans ces circonstances, l’interprétation de la juridiction inférieure, selon laquelle en substance les appelants et défendeurs ne pouvaient qu’être conscients lors de la visite des lieux que l’assiette de la servi- tude de passage ne permettait pas à la propriétaire du fonds dominant d’accéder à son garage, ne convainc guère et ne peut par conséquent être suivie. Il s’ensuit que les défendeurs peuvent se prévaloir de la protection rattachée aux inscriptions résultant du registre foncier, et donc du fait que la parcelle no 2, dont ils se sont portés acquéreurs, est grevée d’une servitude de passage de 3 m de large en faveur du bien-fonds no 3, dont l’assiette correspond à celle tracée sur le plan au 1:500e joint à l’acte authentique du 19 juin 1996.

176 RVJ / ZWR 2017

5. Estimant que l’extension de l’assiette ne consacrait aucune aggra- vation de la servitude au sens de l’art. 739 CC ni ne correspondait à l’octroi d’un droit de passage nécessaire en vertu de l’art. 694 CC, le premier juge a fait droit à la conclusion de la demanderesse tendant à ce qu’il soit constaté que l’assiette de la servitude de passage à la charge de la parcelle no 2 en faveur de la parcelle no 3 correspondait à la surface dessinée sur le plan annexe B du rapport d’expertise du 4 octobre 2013. Ce faisant, la juridiction précédente a, selon le point de vue des défendeurs, ordonné une extension de la servitude de passage en l’absence de toute base légale et sans la moindre indem- nisation, solution d’autant plus abusive (cf. art. 2 al. 2 CC) que la propre gêne dont se plaint la demanderesse pour accéder à son garage résulte du mauvais positionnement de celui-ci lors de sa cons- truction, postérieurement à la constitution du droit de passage. 5.1.1 Selon l'art. 739 CC, les besoins nouveaux du fonds dominant n'entraînent aucune aggravation de la servitude. Il est en effet dans la nature des choses que l'exercice d'une servitude soit soumis à certai- nes fluctuations, que tantôt il s’aggrave, tantôt il s’atténue (Steinauer, Les droits réels, t. II, no 2298, p. 452). Le seul fait que les besoins du fonds dominant conduisent à un usage accru de la servitude n'est donc pas déterminant (arrêt 5A_756/2008 du 9 septembre 2009 consid. 4.1); ainsi, le propriétaire grevé ne peut-il pas s’opposer, sauf convention contraire, à ce que le droit de passage octroyé au proprié- taire du fonds dominant alors qu’il était célibataire profite aussi par la suite à la famille de celui-ci (Steinauer, Les droits réels, t. II, no 2298 in fine, p. 452), ou aux clients lorsqu’un commerce ou une industrie est exploitée sur le fonds dominant (ATF 131 III 345 consid. 3.2.2). Par aggravation au sens de l’art. 739 CC, il faut entendre une aug- mentation notable de la charge résultant de la servitude (ATF 94 II 145 consid. 6-7 et les réf.); des charges insignifiantes ne constituent pas en effet une aggravation de la servitude (ATF 122 III 358 consid. 2; 100 II 105 consid. 3c). La question de savoir si une aggravation de la servitude est importante et, partant, inadmissible au regard de cette disposition doit se juger selon des critères objectifs; il faut partir de l'intérêt que la servitude avait pour le fonds dominant lors de sa constitution et comparer cet intérêt à l'intérêt actuel, qui doit être déterminé sur la base de données objectives : il ne faut pas prendre en considération les besoins individuels, les goûts et les humeurs de l'ayant droit, mais l'utilité que la servitude a pour le fonds dominant

RVJ / ZWR 2017 177 (ATF 100 II 105 consid. 3c ; arrêt 5C.312/2001 du 4 février 2002 consid. 5a ; cf. ég., s’agissant des besoins du fonds dominant, ATF 131 III 345 consid. 4.3.1 ; Liver, n. 19-21 ad art. 737 CC). Toutefois, en vertu du principe dit de l'identité de la servitude, celle-ci ne peut pas être utilisée dans un but différent de celui pour lequel elle a été constituée, même s'il n'en résulte aucune aggravation pour le propriétaire du fonds servant (ATF 117 II 536 consid. 4b ; 107 II 331 consid. 3 ; 100 II 105 consid. 3b ; 94 II 145 consid. 7 ; arrêts 5C.73/2001 du 17 juillet 2001 consid. 3b; 5C.217/1991 du 26 mai 1992 consid. 2, in SJ 1992 p. 597 ss). Une extension ou une modification du but est exclue (Petitpierre, n. 1 in fine ad art. 739 CC). 5.1.2 Le propriétaire du fonds grevé peut s’opposer à l’aggravation au besoin par une action négatoire tendant à faire limiter l’exercice de la servitude à ce qui est conforme à l’art. 739 CC. Si une limitation de l’exercice ou du contenu de la servitude n’est pas possible, le tribunal peut en suspendre l’exercice, voire en ordonner la radiation (cf. art. 736 CC par analogie; Petitpierre, n. 13 ad art. 739 CC). De son côté, le propriétaire du fonds dominant ne peut obtenir (contre indem- nité) une aggravation de la servitude que si les conditions d’une servi- tude légale (par exemple, un droit de passage nécessaire [cf. art. 694 CC]) sont réunies; hormis ces cas, le juge n’est pas en droit, même contre pleine indemnité, d’imposer au propriétaire une aggravation de la charge (Steinauer, Les droits réels, t. II, no 2300d, p. 454 ; cf. ég. Leeman, Commentaire bernois, n. 1 ad art. 739 CC). Un auteur de doctrine, prenant appui sur le droit français, est toutefois de l’avis inverse (cf. Liver, n. 49 et 36 ad art. 739 CC), opinion qu’il convient de rejeter, dans la mesure où le Tribunal fédéral a récemment rappelé que le droit des servitudes a un fondement contractuel (ATF 139 III 404 consid. 7.4.2), de sorte qu’il n’appartient pas au juge de procéder à des adaptations de la convention entre les parties en dehors des hypothèses expressément prévues par la loi. La règle de l’art. 739 CC étant de droit dispositif, les parties peuvent en revanche parfaitement convenir d’adapter la servitude à des circonstances nouvelles (Steinauer, Les droits réels, t. II, no 2300d, p. 454; Petitpierre, n. 14 ad art. 739 CC ; cf. ég., supra, consid. 3.1.1). 5.1.3 Aux termes de l'art. 694 al. 1 CC, le propriétaire qui n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique peut exiger de ses voisins qu'ils lui cèdent le passage nécessaire, moyennant pleine indemnité.

178 RVJ / ZWR 2017 5.1.3.1 Le droit de passage nécessaire implique, comme d'autres res- trictions légales directes à la propriété (par exemple, la conduite et la fontaine nécessaires), une "expropriation privée" (ATF 114 II 230 consid. 4a), de sorte que, de jurisprudence constante, le Tribunal fédéral fait dépendre l'octroi d'un passage nécessaire de conditions très strictes. De la genèse de l'art. 694 CC, il a d'abord déduit que le droit de passage – fondé sur le droit de voisinage – ne peut être invo- qué qu'en cas de véritable nécessité (ATF 136 III 130 consid. 3.1 ; 120 II 185 consid. 2a), à savoir si l'accès du fonds à la voie publique, tel qu'il est exigé par ses besoins économiques, fait totalement défaut ou est très entravé; à cet égard, le propriétaire d'un bien-fonds situé dans une zone d'habitation peut prétendre pouvoir accéder à sa par- celle avec un véhicule à moteur pour autant que la topographie des lieux le permette (cf. ATF 136 III 130 consid. 3.3.3 ; cf. déjà ATF 93 II 167 consid. 2 ; cf. ég. arrêts 5A_136/2009 du 19 novembre 2009 consid. 4.3.3, in SJ 2010 I p. 321 ss, et 5C.142/2003 du 28 août 2003 consid. 2.4, in RNRF 2004, p. 313 ss). La simple opportunité d'améliorer une voie d'accès existante, mais qui n'est pas absolument satisfaisante, ne fonde pas le droit au passage nécessaire (ATF 105 II 178 consid. 3b ; 80 II 311 consid. 2), pas plus que la simple commodité personnelle du propriétaire (ATF 84 II 614 consid. 3 ; 93 II 167 consid. 2 ; arrêt 5A_410/2008 du 9 septembre 2008 consid. 4.1, in RNRF 2011, p. 157 ss). En particulier, un accès ne fait pas totalement défaut lorsque le propriétaire du fonds dispose d'un droit de servitude sur un fonds voisin ou d'un droit personnel d'utilisation sur celui-ci (Meier-Hayoz, n. 45 ad art. 694 CC) et qu'il peut l'utiliser, le cas échéant, en l'aménageant sans frais dispropor- tionnés (arrêt 5C.40/2006 du 18 avril 2006 consid. 3.1, in RNRF 2007,

p. 469 ss ; Meier-Hayoz, n. 47 ad art. 694 CC; Caroni-Rudolf, Der Notweg, thèse Berne, 1969, p. 69). 5.1.3.2 Le Tribunal fédéral a admis que l'octroi d'un droit de passage nécessaire peut être également réclamé pour un terrain situé en zone à bâtir : même dans une commune dont les zones ont pourtant été planifiées, l'accès suffisant à des biens-fonds situés en zone à bâtir peuvent en effet faire défaut, alors même qu'un tel accès est néces- saire pour l'obtention d'une autorisation de construire (ATF 136 III 130 consid. 3.2 ; arrêt 5A_136/2009 précité consid. 4.2 et les réf.). Le zonage devrait toutefois avoir pour conséquence que, dans une zone à bâtir, les biens-fonds soient équipés conformément au plan et que

RVJ / ZWR 2017 179 les passages nécessaires soient ainsi superflus. En réalité, il arrive toujours que des parcelles destinées à la construction ne disposent pas d'un accès suffisant à la voie publique. La jurisprudence renvoie alors le propriétaire foncier à recourir en premier lieu aux institutions du droit public. Si des moyens de droit public permettent d'obtenir un équipement convenable, un passage nécessaire est en général superflu (ATF 120 II 185 consid. 2c ; 121 I 65 consid. 4b). Le proprié- taire qui prétend à l'octroi d'un tel droit de passage doit dès lors démontrer qu'il a tout entrepris - sans succès - pour obtenir un accès à son bien-fonds sur la base des normes de droit public applicables (ATF 136 III 130 consid. 3.3.1 ; arrêts 5C.64/2000 du 4 avril 2000 consid. 3a, in RDAF 2001 II p. 151 ss ; 5A_136/2009 précité consid. 4.3.1). 5.1.3.3 L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exer- cice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exer- cice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 137 III 625 consid. 4.3 ; 135 III 162 consid. 3.3.1). Sur ce dernier point, l’exercice d’un droit peut se révéler abusif si l’attitude de la partie qui agit contredit son comportement antérieur et que des attentes légiti- mes de l’autre partie s’en trouvent déçues ("venire contra factum proprium" ; cf. ATF 129 III 493 consid. 5.1; 125 III 257 consid. 2a ; 123 III 70 consid. 3c ; arrêts 5A_706/2008 du 5 novembre 2009 consid. 5.1 ; 5C.312/2001 du 4 février 2002, consid. 6a [droit de passage nécessaire]). Le propriétaire ne saurait réclamer de passage lorsqu'il a lui-même causé l'état de nécessité, qu'il l'a toléré ou s'en est accommodé, ou encore lorsqu'il a adopté un comportement contraire au principe de la bonne foi, par exemple en supprimant un passage existant pour en obtenir un plus commode (Rey, Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch II, 5e éd., 2015, n. 9 ad art. 694 CC). Le refus du passage suppose que le propriétaire ait provoqué l'état de nécessité en agissant de façon délibérée (Caroni-Rudolf, op. cit., p. 130 ; Meier-Hayoz, n. 56 ad

180 RVJ / ZWR 2017 art. 694 CC ; Haab, n. 19 ad art. 694, 695, 696 CC) ; tel n'est en parti- culier pas le cas lorsque, en aliénant un immeuble ou une partie de celui-ci, le propriétaire omet de se constituer une servitude de pas- sage sur la parcelle aliénée et que son fonds se trouve ainsi privé de liaison avec la voie publique (ATF 134 III 49 consid. 4.1; Meier-Hayoz,

n. 55 ad art. 694 CC ; Rey, n. 10 ad art. 694 CC). 5.2.1 En l’espèce, l’extension de l’assiette de la servitude de passage à laquelle aboutit le chiffre 1 du dispositif du jugement de première instance constitue indéniablement une aggravation de la servitude à laquelle les appelants et défendeurs, en tant que propriétaires du fonds servant, peuvent s’opposer. En effet, l’augmentation, à raison de 9 m2, de l’assiette de la servitude par rapport à ce qui avait été ini- tialement convenu, se distingue nettement des cas où seule la fré- quence du passage, respectivement le nombre d’utilisateurs de celui- ci (cf. visites, fournisseurs, etc.), aurait connu une recrudescence en raison des besoins nouveaux du fonds dominant, que doit tolérer le propriétaire du fonds grevé jusqu’à un certain point. Par ailleurs, la modification ordonnée par le premier juge consacre un changement du but que revêtait la servitude pour le fonds dominant lors de sa constitution – à savoir celui de pouvoir accéder en véhicule à la par- celle no 3 –, puisque la solution de la juridiction précédente revient à garantir aux ayants droit dudit fonds de pouvoir accéder au garage qui n’avait pas encore été érigé sur celui-ci. Ce résultat est d’autant plus inadmissible, sous l’angle de l’interdiction de l’abus de droit, que la situation dans laquelle s’est retrouvée la demanderesse pour revendi- quer une augmentation de l’assiette de la servitude relève de son propre comportement, respectivement de celui du constructeur dont elle doit répondre; il a en effet été circonscrit en fait qu’à l’époque de la construction de la villa, l’entrée du garage aurait pu être configurée de manière à respecter l’étendue du droit de passage convenu. Il suit de ce qui précède que les appelants et défendeurs sont fondés à se prévaloir d’une stricte observation de la servitude de passage telle qu’inscrite au registre foncier et, partant, à s’opposer à son extension sans la moindre indemnisation en contrepartie, telle qu’imposée, en l’absence de base légale, par l’autorité de première instance. 5.2.2 Même contre pleine indemnité, l’extension à laquelle a conclu la demanderesse en première instance en s’appuyant sur l’art. 694 CC, invoqué pour la première fois à un stade avancé de la procédure, ne

RVJ / ZWR 2017 181 peut être agréée. En effet, les conditions présidant à l’octroi d’un droit de passage nécessaire n’ont pas été alléguées et encore moins démontrées. En particulier, on ignore tout des éventuelles démarches entreprises par l’appelée et demanderesse auprès de la collectivité publique afin de s’assurer un accès suffisant lors de la construction de la villa, sachant que la parcelle no 3 était déjà sise en zone à cons- truire lors de sa création ensuite de la division de la parcelle no 1 (ancien état), et donc supposée bénéficier de l’équipement adéquat. Par ailleurs, bien que le passage actuel ne soit, comme relevé dans l’expertise, pas optimal, il n’en demeure pas moins qu’il permet d’accéder en véhicule motorisé au fonds dominant, et que le recours à l’institution du droit de passage nécessaire ne peut servir à la seule amélioration d’un passage existant. 5.2.3 En résumé, le grief des appelants et défendeurs est bien fondé. L’autorité judiciaire ne peut les contraindre à accepter une modifica- tion de la servitude de passage existante dans le cas particulier. Rien n’empêche en revanche les parties d’agir de la sorte par la voie conventionnelle, en prévoyant, contre éventuelle indemnisation, une extension de la servitude de passage selon les modalités proposées par l’expert judiciaire, procédé qui aurait l’avantage de permettre de régler de manière durable les rapports entre elles.

6. Dans un dernier moyen, les appelants et défendeurs reprochent à la juridiction précédente d’avoir commis une entorse à l’art. 737 CC, en tant qu’elle leur a ordonné de retirer les piquets métalliques et le filin implantés à la limite entre les parcelles nos 2 et 3, au motif que la demanderesse devait pouvoir disposer sans la moindre entrave de la surface nouvellement définie pour accéder à son garage, en ressortir, voire procéder à la manœuvre de retournement afin de regagner la voie publique. 6.1.1 Aux termes de l'art. 737 al. 2 CC, le bénéficiaire de la servitude est tenu d'exercer son droit de la manière la moins dommageable. Le propriétaire grevé, lui, ne peut en aucune façon empêcher ou rendre plus incommode l'exercice de la servitude (art. 737 al. 3 CC). Le principe "servitus civiliter exercenda" exprimé à l'art. 737 al. 2 CC ne saurait conduire à une restriction de l'objet de la servitude telle qu'elle a été convenue; il ne limite pas le droit comme tel, mais seulement les formes abusives de son exercice (ATF 113 II 151 consid. 4 ; arrêt 5A_833/2009 du 11 mars 2010 consid. 4.3.1 ; Liver, n. 45 ss ad

182 RVJ / ZWR 2017 art. 737 CC ; Steinauer, Les droits réels, t. II, no 2281a, p. 442 sv.). De son côté, le propriétaire grevé ne peut en aucune façon empêcher ou rendre plus incommode l'exercice de la servitude. Cette règle est néanmoins limitée par le caractère même de la servitude (Liver, n. 76 ad art. 737 CC), laquelle consiste en un devoir de tolérance ou d'abstention, à savoir une attitude passive et non active du proprié- taire grevé (ATF 106 II 315 consid. 2e ; arrêt 5A_265/2009 du 17 novembre 2009 consid. 5.3, non publié aux ATF 136 III 60; Steinauer, Les droits réels, t. II, no 2205, p. 407; Riemer, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2e éd., 2000, no 18, p. 71). 6.1.2 La question de savoir quelles restrictions sont admissibles se décide (en l’absence de convention) sur la base d’une pesée des inté- rêts en présence (Schmid/Hürlimann-Kaup, op. cit., no 1289, p. 343; cf. ég. ATF 113 II 151 consid. 5 ; 109 II 415 consid. 4). Le propriétaire du fonds servant demeure habilité à exercer tous ses droits comme tel, pour autant qu’ils n’empêchent ou ne rendent pas plus incommode l'exercice de la servitude au sens de l’art. 737 al. 3 CC (arrêt 5A_212/2008 du 18 septembre 2008 consid. 6.4; Liver, n. 57 et 75 ad art. 737 CC; Schmid/Hürlimann-Kaup, op. cit., no 1289, p. 343). Dans un arrêt déjà relativement ancien – mais auquel se réfère toujours la jurisprudence récente (cf., par ex., arrêt 5A_369/2013 du 15 mai 2014 consid. 3.2.2) –, la Haute Cour, après avoir procédé à la pesée des intérêts respectifs des intéressés, a jugé que l'intérêt du propriétaire du fonds dominant à pouvoir atteindre son domicile sans devoir recourir aux manœuvres qu'imposent l'ouverture et la fermeture d’un portail plusieurs fois par jour était nettement supérieur à l'intérêt du propriétaire du fonds servant à pouvoir poser une barrière sur un seul côté de ce fonds, en vue d’éviter que son chien ne divague sur la route (ATF 113 II 151 consid. 5). L’Obergericht lucernois a pour sa part considéré que le propriétaire d’un fonds grevé d’un droit de passage de 2,5 m de large, en posant de part et d’autre de celui-ci des piquets métalliques, avait par trop limité l’accessibilité au fonds dominant avec des véhicules agricoles eux-mêmes d’une largeur de 2,5 m, et a en conséquence ordonné un déplacement de ces piquets de 80 cm par côté (cf. arrêt lucernois, in RNRF 1991, p. 132 ss, cité par Schmid/Hürlimann-Kaup, op. cit., no 1289 in fine, p. 343; cf. ég. Petitpierre, n. 10 in fine ad art. 737 CC).

RVJ / ZWR 2017 183 6.1.3 Lorsque le propriétaire du fonds dominant fait un usage excessif de ses prérogatives résultant de la servitude, le propriétaire du fonds grevé peut faire appel au juge et réclamer le prononcé de mesures propres à écarter ou empêcher les atteintes dommageables (Liver, n. 42 ss ad art. 739 CC ; cf. ég. Steinauer, Les droits réels, t. II, no 2281b,

p. 443, et nos 2287 et 2287a, p. 446). L’interdiction d’exercer la servi- tude d’une certaine manière ne peut donner lieu à une exécution directe, mais seulement indirecte, en particulier par la menace et – en cas de réitération – le prononcé d’une sanction pénale (arrêt 5C.199/ 2002 du 17 décembre 2002 consid. 2, in RNRF 2003, p. 307 ss ; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., 1979, p. 626 ; cf. ég. art. 343 CPC et Jeandin, n. 11 ad art. 343 CPC). 6.2.1 Vu l’interprétation donnée à la servitude de passage, l’appelée et demanderesse ne peut prétendre à ce que l’assiette de celle-ci soit étendue de 9 m2 sur la partie nord de la parcelle no 2, où les appelants et défendeurs ont installé des piquets métalliques et tendu un filin entre ceux-ci. C’est ici le lieu de rappeler que les propriétaires d’un bien-fonds sont libres de poser des clôtures (cf. art. 150 al. 1 LACC), pour autant que celles-ci n’entravent l’exercice ni de servitudes existantes (cf. art. 737 al. 3 CC) ni d'accès ou de passages perma- nents résultant du droit cantonal (cf. art. 150 al. 2 LACC, renvoyant à l’art. 156 LACC, relatif aux "passages agricoles et forestiers"). Dans le cas particulier, les piquets et le filin en question n’ont, contrairement à la ligne blanche tracée par le géomètre officiel, pas été apposés à l’emplacement délimitant l’assiette de la servitude, mais en dehors de celle-ci, à la limite nord entre la parcelle no 2 et la no 3. Comme le droit de passage n’est pas supposé s’exercer sur cette partie du bien-fonds servant, on ne saurait en conclure que les installations des appelants et défendeurs – posées selon leurs dires pour que l’adverse partie prenne conscience des délimitations réelles entre les immeubles –, incommodent de quelque manière que ce soit l’exercice de la servitude de manière conforme à ce qui est inscrit au registre foncier. Fondé, le moyen des appelants et défendeurs doit être accueilli favo- rablement et le chiffre 4 du dispositif du jugement de première instance (« [Les époux X.] retireront les piquets métalliques et le filin implantés à la limite entre les nos 2 et 3 dès l’entrée en force du présent jugement. »), annulé.

184 RVJ / ZWR 2017 6.2.2 Bien que les appelants et défendeurs n’aient consacré aucun développement à ce sujet dans leur mémoire d’appel, ils ont conclu, comme en première instance, à ce qu’il soit fait interdiction à l’appelée et demanderesse "d’utiliser et de manœuvrer sur la parcelle no 2 (…) en dehors des limites tracées par l’assiette de [la] servitude, et ce sous les sanctions pénales de l’art. 292 du Code pénal (…)". En d’autres termes, les appelants et défendeurs ont exercé une action en cessation, voire en prévention du trouble susceptible d’être provoqué par l’adverse partie. L’existence d’un trouble – actuel ou imminent (cf., supra, consid. 3.1.2) –, résultant par exemple du fait que la demanderesse continue- rait à garer son véhicule à l'intérieur de son garage en empiétant préa- lablement sur la parcelle no 2 en dehors de l’assiette de la servitude de passage, n’a toutefois pas été établie à satisfaction de droit. Par ailleurs, la cour de céans fait siennes les considérations émises par le juge de première instance en rapport avec la demande reconvention- nelle des défendeurs. Celle-ci est dès lors rejetée.